Michele affronta oggi un tema già in parte esaminato sul numero 10/2023 di RadioRivista (il diritto di antenna e i vincoli paesaggistici), ma sotto un diverso profilo. Si tratta, infatti, di un problema che spesso si verifica nella prassi, quando un radioamatore, ignaro dell’esistenza di vincoli apposti sulle aree di sua proprietà, procede a installare un traliccio. In disparte le questioni strettamente edilizie (vedi RR 9/2023), è possibile sanare ex post questo abuso? Buona lettura e cari 73 a tutti Voi ed alle Vostre famiglie dalla Redazione di RadioRivista.

DOMANDA: Caro Michele, ci siamo sentiti per telefono e ti ringrazio (mi hai già ampiamente risposto). Ti prego però, se possibile, di trattare l’argomento anche nella tua bella e utile rubrica su RadioRivista, perché l’esame dei problemi giuridici che da esso discendono potrebbe essere di utilità generale anche per tanti altri radioamatori ARI come me.

Riassumo i fatti: sono residente nel Comune di […] e sono titolare della patente di radioperatore da oltre trent’anni e della relativa autorizzazione generale (ex licenza). Negli anni Novanta, senza dir niente a nessuno (e in perfetta buona fede), ho installato nel mio giardino, in assenza di titolo edilizio (concessione) e paesaggistico, in zona sottoposta a vincolo Area del Parco Nazionale di […] (l’ho scoperto solo anni dopo!), un palo rastremato in ferro zincato alto 15 metri circa, dotato di una scaletta di accesso a una cabina aperta sulla sua sommità, ove ho posizionato una 4 elementi della SteppIR. Il tutto ancorato a un massiccio plinto di fondazione in calcestruzzo di circa metri 2 x 2, completamente interrato.

Successivamente, dopo che il mio geometra mi ha fatto presente che il traliccio si trovava in zona vincolata, volendo “mettermi in regola”, ho comunicato al Comune di aver installato l’antenna radioamatoriale in base al famoso nostro “diritto d’antenna”, aggiungendo che – prima dell’installazione – avevo ottenuto un assenso verbale dall’allora responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale (nel frattempo andato in pensione, beato lui), il quale mi aveva detto che nel regolamento edilizio locale le antenne radioamatoriali non erano trattate, e quindi l’installazione secondo lui era da ritenersi libera.

Il Comune – però – non ha mai risposto formalmente e per iscritto a questa lettera. Nel frattempo le cose si sono messe male, perché un mio vicino invidioso (un ex CB pluribocciato all’esame per diventare radioamatore…) ha presentato un esposto al Sindaco, sostenendo che il traliccio sarebbe stato abusivo e dannoso per il suo diritto “al panorama”. Allora mi sono finalmente deciso a presentare subito una documentata istanza per il rilascio di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e di compatibilità paesaggistica, ai sensi dell’art. 167, c. 5 del D. Lgs. n. 42/2004. Queste domande sono state però entrambe respinte. Io – sbagliando – non ho proposto ricorso al TAR e quindi, per non incorrere in ben più gravi conseguenze, ho dovuto mio malgrado rimuovere il traliccio (ora opero tramite stazione remota).

Scusa se sono stato un po’ prolisso: Ti chiederei di esaminare “il caso” (si dice così?), con un sistematico inquadramento dei vari profili giuridici coinvolti.

Ancora vivissime congratulazioni per la rubrica Dalla parte della Legge, un forte abbraccio es 73 de Simone.

RISPOSTA: Caro Simone, mi dispiace molto per il triste epilogo. Cercherò subito di entrare nel merito della questione. Non ripeto quanto ho scritto sui numeri 9/2023 e 10/2023 di RadioRivista. Riassumendo, il principio generale è che per l’installazione dei tralicci (almeno di quelli ancorati a terra e quindi autonomi rispetto all’abitazione del radioamatore), prima di procedere alla posa si deve ottenere dal Comune, di norma, il rilascio di un titolo edilizio (permesso di costruire o SCIA, ved. RR 1/2025); se l’area è soggetta a un vincolo storico o paesistico, si deve anche ottenere la correlativa autorizzazione paesaggistica dall’Ente preposto alla tutela del vincolo o, a seconda dei casi, dallo stesso Comune (previo parere della Soprintendenza).

Se questo non succede, allora l’opera è considerata abusiva e ci si espone al rischio che l’Amministrazione ne ordini la demolizione e il ripristino – come si suol dire – dello status quo ante dei luoghi, con la susseguente segnalazione dell’abuso alla Procura della Repubblica affinché incardini il correlativo procedimento penale. Insomma, un bel problemaccio.

Il quesito che tu poni è se si possa e, in tal caso, a quali condizioni, procedere “a cose fatte” all’ottenimento di una sanatoria, magari pagando una “multa” (che, in termini tecnici, si definisce “oblazione”), così consentendo anche l’estinzione dell’avviato procedimento penale.

Ci sono, naturalmente, due tipi di procedimenti di “sanatoria”: l’uno definito “accertamento della doppia conformità”, normato dall’art. 36 del Testo Unico dell’Edilizia (D.P.R. n. 380/2001), che sana gli aspetti edilizi dell’abuso e, l’altro, regolato dalle disposizioni che tu citi nella mail, riguardante invece gli aspetti paesaggistici. Per poter mantenere il traliccio in loco è necessario ottenere entrambe queste sanatorie, che sono un po’ come due binari che corrono paralleli senza mai incontrarsi (servono tutte e due le rotaie per poterci passare sopra col treno!).

Oggi ci occupiamo di questo secondo procedimento che, per la verità, non si configura come una vera “sanatoria” nel senso proprio del termine, perché l’Autorità competente a tutelare il vincolo, a istanza di parte, si limita a verificare l’esistenza o meno della cosiddetta “compatibilità paesaggistica” dell’opera abusiva con il bene tutelato. Tradotto dall’avvocatese, significa semplicemente che l’Amministrazione deve accertare se il traliccio in questione, per le sue intrinseche caratteristiche costruttive, vada o meno a “cozzare” con il bene giuridico tutelato: un traliccio di 20 metri accanto alla fontana di Trevi sarebbe diverso da un’installazione in una zona boschiva isolata di un parco naturale, che magari risulta nascosta dalla fitta vegetazione e non “ingombra” i coni panoramici visivi oggetto di salvaguardia.

La norma che si occupa di indicare i presupposti per l’ottenimento del provvedimento di compatibilità paesaggistica (tralasciando qui di trattare la tipologia delle sue singole fasi) è l’art. 167 del Testo Unico del Paesaggio (D. Lgs. n. 42/2004). Nel corso degli anni la norma ha subito vari interventi di riforma che, in un certo senso, ne hanno snaturato lo spirito e la funzione originaria (ma, si sa, siamo in Italia…): vedi la legge 15 dicembre 2004, n. 308, il D. Lgs. 24 marzo 2006, n. 157 e da ultimo il D. Lgs. 26 marzo 2008, n. 63.

Attualmente, l’art. 167 cit., al suo comma 4, recita testualmente: «l’Autorità Amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380».

La giurisprudenza amministrativa – ossia i Giudici dei Tribunali Amministrativi Regionali (TAR) e del Consiglio di Stato, Giudice d’Appello – si è occupata recentissimamente di un caso molto simile al tuo, trattato da Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2025, n. 446.

Sfortunatamente per noi, quel processo d’appello si è chiuso senza che il Consiglio di Stato si esprimesse nel merito, perché probabilmente (ma non lo sappiamo) le parti sono riuscite a trovare un’intesa, ovvero perché il malcapitato radioamatore è stato costretto a rimuovere il manufatto. In ogni caso, leggendo la motivazione di questa decisione, è possibile risalire ai riferimenti della sentenza impugnata (si tratta di TAR Veneto, Sez. 2, 29 novembre 2022, n. 1832) e, quindi, ricostruire l’iter logico-argomentativo seguito dal Giudice di Primo Grado (che, per la cronaca, alla fine diede torto al radioamatore, confermando la legittimità dell’ordine di demolizione spiccato dal Comune, previo rigetto della domanda di “sanatoria” paesaggistica).

Sappiamo pertanto che, in quel caso, la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio durante l’istruttoria del procedimento instaurato ai sensi dell’art. 167 cit. del T.U., si espresse negativamente – non ritenendo applicabile alla fattispecie il comma 4, lettera a) dell’art. 167, appunto – poiché, a suo avviso, «l’opera realizzata in assenza di autorizzazione non rientra nei casi previsti dall’art. 167, c. 4 del Codice dei Beni culturali e del paesaggio e pertanto non è possibile procedere con l’accertamento della compatibilità paesaggistica».

Questa motivazione appariva un tantino tautologica (ossia, una “non-motivazione” della serie “il motivo per cui oggi c’è il sole è perché non piove”) e giustamente il TAR, in prima battuta, pensò bene di accogliere la domanda cautelare proposta dal nostro collega OM (la cosiddetta “sospensiva”), sospendendo temporaneamente gli effetti dei provvedimenti impugnati.

La Soprintendenza fu allora invitata dal Giudice Amministrativo a rideterminarsi al proposito e, a questo punto, dopo un 1 a 0 per il radioamatore… colpo di scena! L’Amministrazione ha sfoderato una motivazione del diniego che, giusta o sbagliata che sia, è entrata nel vivo della questione. Infatti l’Ente-Soprintendenza ha affermato che «il manufatto, consistente in un palo metallico collocato in un giardino privato e autonomo rispetto a qualsiasi fabbricato esistente, di altezza 12 metri con scaletta di accesso ad una cabina aperta collocata sulla sommità e con sovrastante antenna, non può essere considerato come intervento su fabbricato legittimamente esistente o strettamente connesso all’utilizzo di altri immobili e, come tale, non può essere qualificato come “lavoro” ai sensi dell’art. 167 c. 4, lett. a TU dei Beni Culturali. Non è quindi suscettibile di accertamento compatibilità paesaggistica. Inoltre, il manufatto determina la creazione di un volume paesaggistico percepibile, cosa che costituisce ulteriore motivo di insanabilità ai sensi della richiamata disposizione».

Il TAR Venezia ha confermato la correttezza e la legittimità di questo ragionamento (respingendo il ricorso) ed è giunto a questa conclusione fornendo una interpretazione (direbbero i giuristi “costituzionalmente orientata”) del tutto restrittiva di questa disposizione di legge, sull’assunto, più volte ribadito anche dal Consiglio di Stato, che i casi di “sanatoria” paesistica debbano ritenersi fattispecie assolutamente eccezionali, in quanto direttamente incidenti su un bene considerato primario dall’ordinamento (il paesaggio, appunto).

A questa conclusione il Giudice di Primo Grado è giunto richiamando il contenuto della circolare n. 33 del 26 giugno 2009 del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, con la quale è stato chiarito cosa si debba intendere con i termini “lavori”, “superfici utili” e “volumi”:

- per “lavori” s’intendono, anzitutto, «gli interventi su fabbricati legittimamente esistenti, ovvero gli interventi strettamente connessi all’utilizzo di altri immobili ed aree che non comportino modificazioni delle caratteristiche peculiari del paesaggio, purché gli interventi stessi siano conformi ai piani paesaggistici vigenti e adottati»;

- per “superfici utili” s’intende «qualsiasi superficie utile, qualunque sia la loro destinazione»;

- per “volumi” s’intende «qualsiasi manufatto costituito da parti chiuse emergente dal territorio o dalla sagoma di un fabbricato preesistente indipendentemente dalla destinazione d’uso del manufatto, ad esclusione dei volumi tecnici».

E, naturalmente, un traliccio ancorato su di un plinto di cemento armato, rappresentando una struttura funzionalmente e strutturalmente autonoma rispetto all’abitazione, non può certo esser fatto rientrare nella categoria dei “lavori”, così come è stata declinata nella citata circolare, perché evidentemente esso non costituisce e non può costituire un intervento su di un fabbricato legittimamente esistente, né si potrebbe ragionevolmente sostenere la tesi che il traliccio non comporterebbe una modificazione delle caratteristiche del paesaggio.

Ma, a ben vedere, la motivazione della sentenza del TAR si spinge oltre, affermando che l’articolo 167 comma 4, lett. a) esclude la sanabilità di qualsiasi tipo di volume (mentre la esclude per le sole “superfici utili”) e pertanto «non discrimina, ai fini della sanatoria paesaggistica, a seconda che si tratti di volume “utile” o di volume “tecnico”, che risultano quindi entrambi esclusi».

E, trattandosi di norma eccezionale, essa non può essere estesa a fattispecie simili (non è ammessa, in altri termini, la sua interpretazione analogica). Ergo, «la regola che in materia urbanistica porta ad escludere i “volumi tecnici” dal calcolo della volumetria edificabile non può pertanto essere invocata al fine di ampliare le eccezioni al divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, atteso che la percezione visiva dei volumi prescinde dalla loro destinazione d’uso. Né la distinzione, operata dal comma 4 lett. a) ora richiamato, tra superfici (rilevanti paesaggisticamente solo se “utili”) e volumi (rilevanti tout court) risulta irragionevole. “Non è affatto irragionevole, infatti, discriminare tra una superficie ed un volume e ritenere esclusa dal divieto dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria una superficie non utile, ed invece assoggettare al divieto in questione ogni volume, quantunque non utile in quanto si tratta di spazi fisici di natura del tutto diversa. È lo stesso senso comune a suggerire che un ‘volume tecnico’ (impianti termici, idrici, l’ascensore), in dipendenza delle sue dimensioni e della sua collocazione, ben può pregiudicare il paesaggio tutelato dalla disciplina vincolistica” (Cons. Stato, Sez. VI, 6 settembre 2018, n. 5245). Ma anche ove si ritenesse sanabile il volume “tecnico”, come indicato nella richiamata circolare ministeriale, il manufatto di cui è qui questione non è ascrivibile a tale nozione. Infatti i volumi tecnici sono “esclusivamente quelli destinati ad ospitare impianti necessari per l’utilizzo dell’abitazione e che si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generale aumento di carico territoriale o di impatto visivo (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2016, n. 3059). Possono, quindi, “considerarsi volumi tecnici solo quei volumi che sono realizzati per esigenze tecnico-funzionali della costruzione (per la realizzazione di impianti elettrici, idraulici, termici o di ascensori), che non possono essere ubicati all’interno di questa e che sono del tutto privi di propria autonoma utilizzazione funzionale, anche potenziale” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 novembre 2021, n. 7584).” (Cons. Stato, Sez. VI, 12 ottobre 2022, n. 8713, Cons. Stato, Sez. VI, 4 gennaio 2021, n. 40)».

Tradotto ancora dall’avvocatese, il TAR Veneto ha ritenuto che un traliccio di quel tipo con una piattaforma alla sua sommità determini un volume “utile” (e non anche un volume “tecnico”), ossia impattante a livello paesistico e, come tale, non sanabile, in base a quanto previsto dall’art. 167 cit., interpretato conformemente al contenuto della summenzionata circolare ministeriale. Senza voler entrare troppo in profondità del ragionamento del TAR, basti qui ricordare che, richiamando il precedente di Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 aprile 2022, n. 3026, il TAR Veneto ha infine affermato il principio secondo il quale anche se l’abuso è stato commesso sotto la vigenza dell’art. 167 cit. nella sua precedente (e meno rigorosa) formulazione, in ogni caso si dovrebbe applicare la norma vigente (che non ammette deroghe), «con l’unica eccezione prevista dall’art. 182, comma 3 bis del Codice, per le domande di autorizzazione paesaggistica in sanatoria presentate entro il 30 aprile 2014 (Cons. Stato, Sez. VI, 14 novembre 2022, n. 9952)».

Tornando al tuo caso, caro Simone, personalmente non sono per niente d’accordo sulla prima parte della motivazione della sentenza del TAR, in quanto le circolari non possono nel sistema delle fonti sostituirsi o integrare norme di legge, ossia disposizioni di rango superiore, e l’art. 167 del T.U. fa semplicemente riferimento ai lavori realizzati in assenza dell’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi, senza aggiungere altre specifiche, e, inoltre, perché un traliccio non determina a mio avviso un “volume”. Il mio parere però vale poco o nulla, sicché dobbiamo riferirci all’interpretazione che viene fornita dai Giudici, ossia a quel corpus di norme che quando sei all’Università chiamano il “Diritto Vivente”.

Suggerisco e ribadisco quindi, come faccio sempre, d’informarsi attentamente, rivolgendosi almeno a un tecnico, prima di decidere d’installare torri o tralicci, perché poi, a cose fatte, è molto difficile “tornare indietro”, ottenendo la tanto agognata (postuma) “sanatoria paesistica”. Inoltre, nel nostro ordinamento non esistono i “pareri” o i “provvedimenti” orali rilasciati dalla Pubblica Amministrazione (quindi quanto ti disse il precedente tecnico comunale non conta nulla), ma solo provvedimenti scritti dotati di motivazione e quindi “verificabili” (T.A.R., Trento, Sez. I, 16 aprile 2021, n. 55).

Spero di essere stato utile nel chiarire almeno per sommi capi questa intricata questione, e di averti risposto in modo compiuto.

Un caro saluto, 

Avv. Michele Carlone, IZ2FME